Vorsicht Falle: Wenn «schriftlich» nicht gleich «per E-Mail» heisst

Im modernen Arbeitsalltag sind wir es gewohnt, Dokumente per E-Mail zu versenden, Unterschriften einzuscannen und auf eine beliebige Anzahl von Dokumenten zu setzen oder Dienste wie DocuSign zu nutzen. Doch das Obligationenrecht und mit ihm die gesetzlichen Bestimmungen zur Schriftlichkeit stammt aus einer Zeit, in der Tinte und Papier das Mass aller Dinge waren. Das führt zu einer gefährlichen Diskrepanz: Was im Geschäftsalltag als «schriftlich» empfunden wird – nämlich eine Darstellung eines Inhalts, einer Erklärung in Textform –, erfüllt oft nicht die strengen gesetzlichen Anforderungen an die «Schriftlichkeit».

Was bedeutet eigentlich «Schriftlichkeit»?

Wenn das Gesetz oder ein Vertrag «Schriftlichkeit » verlangen, gelten strenge Regeln. «Schriftlichkeit» im gesetzlichen Sinne meint nämlich nicht nur die Darstellung eines Inhalts oder einer Erklärung in Textform, sondern zusätzlich dazu deren handschriftliche Unterzeichnung auf einem unveränderlichen Trägermedium (Papier). Es gibt im Wesentlichen nur zwei Möglichkeiten, diese rechtssicher zu erfüllen:

• Die klassische Methode: Eigenhändige Unterschrift (mit Stift) auf einem Stück Papier (Original).
• Die digitale Methode: Qualifizierte elektronische Signatur (QES). Nur diese ist der handschriftlichen Unterschrift gesetzlich gleichgestellt.

Wichtig: Erklärungen oder Inhalte, die von Gesetzes wegen oder basierend auf vertraglichen Vereinbarungen schriftlich sein müssen, sind ungültig, wenn sie den oben genannten Kriterien nicht genügen.

Wo im Arbeitsrecht die Formfalle lauert

Nicht jeder Arbeitsvertrag muss schriftlich sein – theoretisch können Sie jemanden per Handschlag einstellen. Aber Vorsicht: eine Vielzahl von arbeitsvertraglichen Abmachungen ist nur gültig, wenn sie korrekt schriftlich vereinbart werden.

Kritische Klauseln, die eine schriftliche Vereinbarung erfordern (nicht abschliessende Aufzählung):

• Nachvertragliche Konkurrenzverbote
• Änderungen bei Überstundenentschädigungen resp. Kompensation (z.B. wenn diese nicht entschädigt werden sollen)
• Probezeitanpassungen (z.B. Verlängerung)
• Kündigungsfristen, die vom Gesetz abweichen

Wenn Sie bei der Unterzeichnung von Verträgen mit solcherart modifizierten Klauseln nur eine E-Mail schicken oder statt QES oder einer handschriftlichen Unterschrift DocuSign, AdobeSign oder eine eingescannte Unterschrift zur Unterschrift verwenden, sind diese Klauseln im Streitfall wahrscheinlich ungültig.

Die neueste Rechtsprechung: Ein Weckruf

In den letzten zehn Jahren hat insbesondere das Arbeitsgericht Zürich mehrere Urteile gesprochen, in welchen die Schriftform als gewahrt angeschaut worden war, obschon lediglich gescannte (Original-)Dokumente als E-Mail-Anhang (oder gar als WhatsApp) an die Gegenpartei geschickt worden waren. Jüngste, u.a. höchstrichterliche Gerichtsentscheide haben die Daumenschrauben aber angezogen und stellen damit diese Rechtsprechung infrage. In den Worten des Bundesgerichts gelten die alten Regeln des OR (und die etwas jüngeren betreffend die QES) nach wie vor. Der Gesetzgeber habe mit Art. 14 Abs. 2bis OR die qualifizierte elektronische Signatur der eigenhändigen Unterschrift gleichgesetzt. Er gehe somit davon aus, damit der Entwicklung der modernen Kommunikation ausreichend Rechnung getragen zu haben, auch wenn die qualifizierte elektronische Signatur bis anhin noch keine grosse Verbreitung gefunden habe. Wenn man zudem noch miteinbezieht, dass dieses Urteil Anfang Oktober 2024 gesprochen wurde, ist davon auszugehen, dass alle Arten von moderner Kommunikation, die wir kennen und rege verwenden, davon umfasst sind. 

In diesem Sinne wurde die mieterseitige Kündigung eines Mietvertrags per Fax (eine Art «Fernkopie») als nicht formgültig qualifiziert. Das gleiche Schicksal mit einer sehr ähnlichen Begründung ereilte eine Zessionserklärung vor einem kantonalen Obergericht, welches mittels eines einkopierten Unterschriftenbilds signiert worden war. Das Obergericht befand, [dass wenn die Nachbildung der Unterschrift mittels Scans dem Schriftformerfordernis genügen würde], die Anforderung, dass im elektronischen Rechtsverkehr bloss die qualifizierte elektronische Signatur dem Schriftformerfordernis genüge, hinfällig würde. Dies widerspräche offenkundig Sinn und Zweck des Gesetzes.

Was bedeutet dies für die arbeitsrechtliche Praxis?

Jegliche Art von technischer Reproduktion einer Unterschrift, sei das per Fax, per Scan, sei das durch das Einfügen eines gespeicherten Unterschriftenbilds in ein elektronisches Dokument, sei das durch die Verwendung anderer Signaturarten wie DocuSign (die nicht allen geforderten Merkmalen der QES entsprechen), ist rechtlich im strengen, vom Bundesgericht bekräftigten Sinne nicht als «schriftlich» im gesetzlichen Sinne zu werten – mit allen entsprechenden, oft negativen Rechtsfolgen: Ungültigkeit von Verträgen oder einzelner Klauseln, Ungültigkeit von Erklärungen wie Kündigungen.

Das Fazit der Richter: Der Gesetzgeber hat mit der qualifizierten elektronischen Signatur (QES) einen digitalen Weg geschaffen, welcher den Anforderungen der modernen Kommunikation gerecht wird. Wer diese nicht nutzt, muss bei formbedürftigen Vorgängen beim Papier bleiben. Zwischenlösungen wie Scans etc. können risikobehaftet sein.

Was bedeutet das konkret für Kündigungen?

Steht in Ihrem Arbeitsvertrag, dass die Kündigung «schriftlich» erfolgen muss? Wenn ja: Das Risiko ist hoch, dass eine Kündigung per E-Mail, WhatsApp, SMS oder per Mail mit Scan der Kündigung im Anhang für sich allein im Streitfall von einem Gericht für ungültig qualifiziert wird. Nur wenn Sie das handschriftlich unterzeichnete Original per Post (Einschreiben) hinterherschicken, sprechen Sie die Kündigung gültig aus. Beachten Sie in diesem Zusammenhang, dass die Kündigung erst mit Erhalt des physischen Exemplars bei der Gegenpartei rechtswirksam wird. Der Zeitpunkt des Erhalts der vorab geschickten elektronischen Kommunikation ist nicht massgebend.

Ausnahme: Sie haben im Vertrag ausdrücklich vereinbart, dass, als Beispiel, E-Mail als «schriftlich» gelten solle (eine sog. gewillkürte Form). Ohne diesen Zusatz greift automatisch die strenge gesetzliche Regel. Dies ist in dem Umfang möglich, als das Gesetz für den Vorgang keine verbindlichen Formvorschriften im Arbeitsrecht aufstellt. Prominentes Beispiel ist die Kündigung, welche gemäss Gesetz nicht schriftlich ausgesprochen werden muss, sondern als Beispiel auch mündlich.

Empfehlungen für die Praxis

Damit Sie auf der sicheren Seite sind, sollten Sie folgende Regeln beachten:

1. Bei Kündigungen kein Risiko eingehen: 

• Kündigen Sie immer mit Originalunterschrift auf Papier (oder mit QES).
• Übergeben Sie das Schreiben persönlich (gegen Empfangsbestätigung) oder senden Sie es per Einschreiben oder Kurier (ebenfalls gegen Empfangsbestätigung).
• Ein Vorab-Scan per E-Mail kann allenfalls der (Vorab-)Information dienen, ersetzt gemäss der neuesten bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Mietrecht aber nicht das Original.

2. Arbeitsverträge richtig unterzeichnen: 

• Nutzen Sie für die Unterzeichnung von Verträgen mit formbedürftigen Klauseln entweder Tinte auf Papier oder QES.
• Weisen Sie insbesondere seitens von Arbeitnehmenden unzureichend unterzeichnete Arbeitsverträge zurück und bestehen Sie auf einer handschriftlichen Unterzeichnung (oder QES).

3. Vertragsklauseln prüfen: 

• Wenn Sie Prozesse vereinfachen wollen, können Sie im Arbeitsvertrag explizit regeln, dass für gewisse Mitteilungen E-Mails als schriftlich gelten. Aber Vorsicht: Gesetzlich zwingende Formvorschriften im Arbeitsrecht (wie z.B. bei der Vereinbarung von nachvertraglichen Konkurrenzverboten) können Sie damit nicht aushebeln.

Kurz gesagt: Im Zweifel greifen Sie zum Stift. Die digitale Bequemlichkeit kann im Arbeitsrecht zu unangenehmen Überraschungen führen.

(Dieser Praxisfall ist in der Ausgabe Juni 2026 von personalSCHWEIZ erschienen)