Eine klassische Situation: Ihr bester Mitarbeiter reicht die Kündigung ein und teilt Ihnen mit, dass er zum ärgsten Konkurrenten Ihrer Unternehmung wechselt. Sie blättern durch den Arbeitsvertrag und stellen fest, dass eine Geheimhaltungspflicht auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses sowie ein Konkurrenzverbot vereinbart worden sind. Der Vertrag ist vom Arbeitnehmer mit DocuSign¹ unterschrieben worden. Damit konfrontiert, meint der Mitarbeiter, das Konkurrenzverbot gelte sowieso nicht und die Geheimhaltungspflicht sei nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses nur noch abgeschwächt einzuhalten. Was gilt?

Die gesetzliche Grundlage der Geheimhaltungspflicht findet sich in Art. 321a Abs. 4 OR. Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses gilt sie nur noch in dem Masse, als sie die berechtigten Interessen des Arbeitgebers schützt, ohne dass der Arbeitnehmer in seinem beruflichen Fortkommen unbillig behindert ist.

Je präziser die Ausgestaltung von Geheimhaltungsklauseln im Arbeitsvertrag ist, desto wahrscheinlicher ist es, dass eine Verletzungshandlung auch tatsächlich sanktioniert werden kann. Empfehlenswert ist zum Beispiel, die sensiblen technischen oder kommerziellen Informationen, Kundendaten und Marketingstrategien zu benennen, um die Abgrenzung sowie die Reichweite der Verpflichtung eindeutig zu machen.

Konventionalstrafe zur Abschreckung?
Dennoch ist die rechtliche Durchsetzung von Geheimnisverletzungen anspruchsvoll. Um effektiv zu sein, müssten Geheimhaltungspflichten mit Konventionalstrafen versehen werden. Doch weil Geheimhaltungspflichten – im Unterschied zu nachvertraglichen Konkurrenzverboten – auch während der Dauer des Arbeitsverhältnisses Geltung haben und sich Konventionalstrafen während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht haftungsverschärfend auswirken dürfen, ist deren Einsatz nur sehr eingeschränkt möglich. Der konkrete Schaden aber, der eine Geheimnisverletzung verursacht, lässt sich oft nicht quantifizieren und damit rechtlich auch nicht geltend machen. 

(Etwas) einfacher lässt sich ein nachvertragliches Konkurrenzverbot durchsetzen, sofern alle Voraussetzungen erfüllt sind.

Hinweis: Neben arbeitsrechtlichen Sanktionen kann eine Geschäftsgeheimnisverletzung auch gestützt auf Art. 162 StGB zur Anzeige gebracht werden. Zu beachten ist, dass die strafrechtliche Geschäftsgeheimnisverletzung ein Antragsdelikt ist. Strafanträge müssen gemäss Art. 31 StGB innert dreier Monate seit Bekanntwerdung des Täters gestellt werden, danach ist das Recht endgültig verwirkt.

Nachvertragliches Konkurrenzverbot
Nach Art. 340 ff. OR ist ein nachvertragliches Konkurrenzverbot zulässig, wenn der Arbeitnehmer während seiner Arbeit Einblick in den Kundenkreis oder in Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse des Arbeitgebers bekommen hat und das Risiko einer erheblichen Schädigung des ehemaligen Arbeitgebers durch eine neue Tätigkeit besteht. Bei der Auslegung prüfen die Gerichte, ob der ehemalige Mitarbeiter tatsächlich einen Zugang zu wettbewerbsrelevanten Interna hatte, der eine echte Gefährdung der Interessen des vorherigen Arbeitgebers darstellt.

Hinweis: Nachvertragliche Konkurrenzverbote sind formbedürftig. Sie sind nur gültig, wenn der Arbeitsvertrag entweder handschriftlich oder mit einer qualifizierten elektronischen Unterschrift unterzeichnet worden ist. Das heute oft verwendete «DocuSign» oder andere elektronische Unterschriften, die den Anforderungen des Bundesgesetzes über die elektronische Signatur (SR 943.03) nicht entsprechen, reichen nicht aus. Rechtsfolge: Das Konkurrenzverbot ist nicht verbindlich. Ebenfalls mit Rechtsunsicherheiten verbunden ist die Vereinbarung eines Konkurrenzverbots in einem nicht handschriftlich unterzeichneten Personalreglement, welches als integrierter Vertragsbestandteil des Arbeitsvertrags bezeichnet wird.

Ein zentraler Entscheid des Bundesgerichts aus dem Jahr 2019 (BGE 145 III 365) betraf die Frage, wie präzise ein Konkurrenzverbot formuliert sein muss, um wirksam zu sein. Im konkreten Fall untersagte das Verbot einer Marketingmitarbeiterin «jede konkurrenzierende Tätigkeit». Das Bundesgericht stellte klar, dass diese relativ pauschale Formulierung zulässig sei, sofern sich der sachliche Geltungsbereich durch ergänzende Vertragsauslegung eingrenzen lasse. Da ein Konkurrenzverbot nämlich nicht jede Tätigkeit untersage, sondern nur eine konkurrenzierende, könne das Verbot nicht über den effektiven Geschäftsbereich hinausreichen (…).

Wichtig in diesem Entscheid ist auch die klare Aussage des Bundesgerichts, dass ein Konkurrenzverbot von vornherein keine Wirkung entfalte, wenn dessen zeitlicher, örtlicher sowie gegenständlicher Umfang weder tatsächlich bestimmt sei noch durch Auslegung nach dem Vertrauensprinzip ermittelt werden könne, ebenso wie ein gesamtheitlich unbegrenztes Verbot. Fehlt mit anderen Worten auch nur eine der üblichen Einschränkungen in sachlicher, zeitlicher oder räumlicher Hinsicht, so ist das gesamte Verbot unwirksam. Erst wenn der Umfang eines Konkurrenzverbots in zeitlicher, örtlicher sowie sachlicher Hinsicht definiert ist, kann es bei allfälliger Übermässigkeit nach Art. 340a Abs. 2 OR durch den Richter entsprechend reduziert werden. Dies wird nach Erfahrung der Autorin oft übersehen.

Da man so wichtige Dinge wie das Verständnis eines Vertrags lieber nicht der Auslegung durch Gerichte überlassen sollte, die erst Jahre später stattfindet, sind pauschale Formulierungen mit Vorsicht zu verwenden. Bewährt hat sich eine Kombination von pauschalen Formulierungen mit konkretisierenden Hinweisen auf den Tätigkeitsbereich.

Eine Musterformulierung könnte lauten: «Dem Arbeitnehmer ist in … [z.B. auf dem Gebiet des Kantons …, örtliche Einschränkung] während eines Zeitraums von zwölf Monaten nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses [zeitliche Einschränkung] jegliche konkurrenzierende Tätigkeit untersagt, insbesondere in den Bereichen ….. [sachliche Einschränkung]. »

Durchsetzung von Konkurrenzverboten ist anspruchsvoll
Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis, ohne dass der Arbeitnehmer einen begründeten Anlass dazu gesetzt hätte, oder ist die Kündigung eines Arbeitnehmers auf einen begründeten Anlass seitens des Arbeitgebers zurückzuführen, so fällt das Konkurrenzverbot von Gesetzes wegen weg (Art. 340c OR).

Auch die Durchsetzung von Verletzungen von Konkurrenzverboten ist anspruchsvoll und ausserdem sehr kostenintensiv (i.d.R. muss ein voller Jahreslohn als Sicherheit beim Gericht hinterlegt werden). Der Abschreckungseffekt eines Verbots, welches mit einer Konventionalstrafe besichert ist, ist deshalb fast der wichtigste Ansatzpunkt, um die Interessen von Arbeitgeberinnen zu schützen, sodass Arbeitnehmende schon gar nicht zu einer konkurrenzierenden Unternehmung wechseln. Bei der Bemessung der Höhe der Konventionalstrafe muss aber darauf geachtet werden, dass Arbeitnehmende nicht derart abgeschreckt werden, dass sie von vornherein den Vertrag nicht unterschreiben.

¹ Einer elektronischen Unterschrift, die nicht den Anforderungen einer qualifizierten elektronischen Signatur (QES) gemäss elektronische Signatur, ZertES entspricht.

(Dieser Praxisfall ist in der Ausgabe Dezember 2025/Januar 2026 von personalSCHWEIZ erschienen)