Frau Dehmelt, welcher Aspekt Ihrer Tätigkeit als Anwältin mit Schwerpunkt Arbeitsrecht gefällt Ihnen besonders gut?
Ich schätze die Vielseitigkeit meiner Tätigkeit, die von der Vertragsgestaltung über Kündigungen bis zu Restrukturierungen oder arbeitsrechtlichen Verfahren reicht. Im Kern jeder Anfrage steht der menschliche Aspekt, weshalb es darum geht, pragmatische und lebensnahe Lösungen zu finden.

Was sind die grössten arbeitsrechtlichen Irrtümer in der HR-Praxis?
Das HR ist in arbeitsrechtlichen Fragen meist sehr gut aufgestellt. Das Schriftformerfordernis für gewisse arbeitsrechtliche Bestimmungen ist jedoch oftmals nicht ausreichend klar, oder die Bestimmungen zur Arbeitszeiterfassung werden für manche Mitarbeitende zu locker gehandhabt.

Welche arbeitsrechtlichen Konflikte landen heute besonders oft auf Ihrem Tisch?
Ich beobachte einen Trend, dass sich Mitarbeitende vermehrt gegen ordentliche Kündigungen wehren und deren Missbräuchlichkeit geltend machen. Ein weiterer «Dauerbrenner» sind Bonusstreitigkeiten.

Stichwort Arbeitsvertrag: Welche Formulierungen führen in der Praxis immer wieder zu Ärger?
Die genannten Bonusstreitigkeiten sind oft auf unpräzise oder ungünstige Bonusklauseln zurückzuführen: Das Schweizer Arbeitsrecht definiert den Bonus nicht. Es kann sich um einen variablen Lohnbestandteil oder eine Gratifikation handeln. Ein variabler Lohnbestandteil liegt vor, wenn der Bonus betraglich feststeht oder von klar berechenbaren Zielen abhängt. Eine Gratifikation liegt hingegen vor, wenn die Ausrichtung (echte Gratifikation) oder zumindest die Höhe (unechte Gratifikation) im Ermessen des Arbeitgebers liegt. Nur bei einer echten oder unechten Gratifikation ist die Bedingung eines ungekündigten Arbeitsverhältnisses zulässig; ein Pro-rata- Anspruch bei Austritt besteht diesfalls nur, wenn vereinbart. Die Unterscheidung ist daher enorm wichtig und sollte bereits bei der Formulierung von Bonusklauseln beachtet werden. Damit ein Bonus als (unechte) Gratifikation qualifiziert, sollte die Klausel keinen definitiven Betrag nennen, Ziele auch oder überwiegend qualitativer Natur sein lassen und die diskretionäre Natur sowie einen Freiwilligkeitsvorbehalt betonen. Entscheidend bleiben aber die tatsächlich gelebten Verhältnisse.

Weiter ist bei der Formulierung der Bestimmungen zur (teilweisen) Wegbedingung der Mehrstunden, zum Konkurrenzverbot und zu einer Krankentaggeldersatzlösung Vorsicht geboten.

Die vertraglich vereinbarte Schriftform für eine Kündigung kann für Arbeitgeber zudem tückisch sein. Obwohl sie damit Rechtssicherheit schaffen wollen, schränken sie sich oft selbst ein. Sofern nichts anderes vereinbart ist, gilt diesfalls das gesetzliche Erfordernis nach Art. 14 OR: Die Kündigung muss handschriftlich oder mit einer qualifizierten elektronischen Signatur gemäss Bundesgesetz über die elektronische Signatur (ZertES) unterzeichnet sein. Da die wenigsten Arbeitgeber über eine solche Signatur verfügen, müssen zeichnungsberechtigte Personen das Schreiben handschriftlich unterzeichnen, was bei kurzfristigen Kündigungen oder Abwesenheiten zu Schwierigkeiten führen kann. Eine Missachtung des Schriftformerfordernisses führt zur Nichtigkeit der Kündigung. Ich empfehle daher, auf das vertragliche Schriftformerfordernis für die Kündigung zu verzichten oder festzuhalten, dass eine einfache elektronische Signatur oder eine E-Mail ausreicht.

Was sollte in einem Arbeitsvertrag zwingend klar geregelt sein, auch wenn es das Gesetz nicht verlangt?
Neben dem gesetzlich vorgesehenen Mindestinhalt (vgl. Art. 330b Abs. 1 OR) sollten insbesondere die folgenden Punkte geregelt sein:

• Von der gesetzlichen Regelung abweichende Probezeit
• Weitere Vergütungselemente
• (Teilweise) Wegbedingung der Überstunden
• Allfällige Homeoffice-Tätigkeit und deren Entschädigung
• Krankheit und Lohnfortzahlung
• Anrecht auf Immaterialgüterrechte
• Konkurrenzverbot
• Von der gesetzlichen Regelung abweichende Kündigungsfristen

Ein Arbeitsvertrag muss klar strukturiert und präzise formuliert sein. Er sollte nicht unnötig weitere Regelwerke zu integrierenden Vertragsbestandteilen erklären und nicht im Widerspruch zu höherrangigen Regelungen, wie einem anwendbaren GAV, stehen.

Welche Fehler passieren besonders häufig bei Zusatzklauseln, etwa zu Bonus, Überstunden oder Konkurrenzverbot?
Bonusklauseln werden oft so formuliert, dass es sich beim Bonus um einen variablen Lohnbestandteil handelt und der Mitarbeitende somit einen Anspruch darauf hat – wie bereits erwähnt.

Bei Zusatzklauseln zu den Überstunden, dem Konkurrenzverbot, aber auch zu den Immaterialgüterrechten oder der Krankentaggeldversicherung wird oft übersehen, dass diese Bestimmungen nur gültig sind, wenn sie schriftlich vereinbart werden.

Wie viel Individualisierung braucht ein guter Arbeitsvertrag – und wo reicht ein solider Standard?
Ein Standardvertrag genügt meist. Für leitende Mitarbeitende empfiehlt sich jedoch ein separater Standardvertrag mit spezifischen Bestimmungen, z.B. einem Konkurrenzverbot. Dennoch muss jeder Einzelfall kritisch geprüft werden, um individuellen Regelungsbedarf, beispielsweise bei ausländischen Mitarbeitenden, zu erkennen.

Arbeitszeit ist ein zentrales Thema: Welche Fehlannahmen sehen Sie derzeit besonders oft bei der Arbeitszeiterfassung?
Die Bestimmungen des Arbeitsgesetzes zu den Arbeits- und Ruhezeiten sind auf Mitarbeitende, die eine höhere leitende Tätigkeit ausüben, nicht anwendbar. Sie müssen daher die Arbeitszeit nicht erfassen. Darunter fallen gemäss Gesetz und Rechtsprechung nur oberste Führungskräfte, die den Geschäftsgang nachhaltig und massgeblich beeinflussen können, wie ein CEO. Eine bestimmte Einkommenshöhe oder Führungsfunktion allein genügt nicht. Dennoch stufen viele Arbeitgeber Mitarbeitende ab einer gewissen Führungsstufe fälschlicherweise als höhere leitende Angestellte ein und befreien sie von der Arbeitszeiterfassung.

Warum bleibt die Arbeitszeiterfassung auch bei Vertrauensarbeitszeit und Homeoffice ein heikles Thema?
Grundsätzlich besteht die Pflicht, die Arbeitszeit, deren Lage und Pausen von über 30 Minuten detailliert zu erfassen. Diese Pflicht stellt die Einhaltung der arbeitsgesetzlichen Bestimmungen zu Höchstarbeits- und Ruhezeiten und damit den Gesundheitsschutz sicher. Obwohl diese Pflicht auch im Homeoffice gilt, wird sie dort oft vernachlässigt. Die Grenzen zwischen Arbeits- und Freizeit verschwimmen, wodurch die zwingenden arbeitsgesetzlichen Bestimmungen teilweise nicht mehr eingehalten werden. Diese Gefahr besteht auch bei der Vertrauensarbeitszeit, bei der ganz oder teilweise – im Rahmen der sogenannten vereinfachten Arbeitszeiterfassung, bei der nur die Dauer der täglichen Arbeitszeit erfasst wird (vgl. Art. 73b ArGV 1) – auf die Arbeitszeiterfassung verzichtet wird.

ZUR PERSON

Jeannine Dehmelt ist seit Dezember 2019 Anwältin im Arbeitsrechtsteam der VISCHER AG. Zuvor war sie mehrere Jahre als Gerichtsschreiberin und Ersatzrichterin am Arbeitsgericht Zürich tätig. Widmet sie sich nicht den arbeitsrechtlichen Fragestellungen ihrer Klientschaft, verbringt sie Zeit mit ihrem dreijährigen Sohn, der seine eigenen Regeln aufstellt.

Dies ist eine gekürzte Fassung des Interviews. Lesen Sie das ganze Gespräch in der aktuellen Printausgabe.