personalSCHWEIZ: Herr Humbert, weshalb ist das Thema Alterskündi­gung in den letzten Jahren in den Fokus der Öffentlichkeit gerückt?

Denis G. Humbert: Ich sehe hauptsäch­lich zwei Gründe. Zum ersten die demografische Entwicklung, denn die Jahr­gänge 1955 bis 1969 der sogenannten Babyboomers werden immer älter. Das führt dazu, dass es heute bereits mehr 45-bis 64-Jährige gibt als unter 45-Jährige. Erst im Jahr 2030 wird der Anteil der unter 45-Jährigen voraussichtlich wieder grös­ser sein als jener der über 45-Jährigen. Der zweite Grund liegt meines Erachtens im gestiegenen Kostendruck der Unter­nehmen. Das kurzfristige Renditedenken hat zugenommen, und es ist leider eine Tatsache, dass ältere Mitarbeitende teu­rer sind als jüngere. Für über 50-jährige Mitarbeitende werden höhere Löhne und Sozialversicherungsabgaben – insbeson­dere Pensionskassenbeiträge – bezahlt. Aber auch der Ferienanspruch nimmt mit dem Alter zu: In dieser Altersgruppe finden wir häufig nicht nur die gesetzlich vorgeschriebenen vier Wochen Ferien, sondern fünf oder sogar sechs Wochen. Das alles kostet natürlich.

Haben wir in der Schweiz ein Prob­lem bei der Kündigung von älteren Arbeitnehmenden?

Ich würde nicht sagen, dass wir ein ei­gentliches Problem haben, aber die Si­tuation spitzt sich zu, weil Entlassungen von Älteren aus den erwähnten Gründen zunehmen. Ein weiterer Punkt ist die zu­nehmende Arbeitslosigkeit bei den über 50-Jährigen. Im Jahr 2003 hatten wir bei dieser Altersgruppe eine Arbeitslosen­quote von nur rund 15 Prozent, 2014 waren es bereits 25 Prozent. Auch die Langzeitarbeitslosigkeit bei den über 55-Jährigen ist zunehmend: 2003 waren 40 Prozent in dieser Altersgruppe länger als ein Jahr arbeitslos, 2012 waren es 60 Prozent.

«Für Personen mit hohem Dienstalter sind Kündigungen besonders demütigend und lösen nicht selten grosse Existenzängste aus.»

Wie beurteilen Sie das Vorgehen des Bundesgerichts, das in mehreren Entscheiden eine erhöhte Fürsorge­pflicht gegenüber älteren Arbeitnehmenden festgestellt hat?

Ich möchte meiner Antwort voranstel­len, dass die allgemeine Fürsorgepflicht von Arbeitgebern gegenüber ihren Mit­arbeitenden unabhängig von deren Alter grundsätzlich in Art. 328 OR gesetzlich geregelt ist. Dort wird der Begriff «Für­sorgepflicht» zwar nicht explizit erwähnt, aber das Gesetz spricht hier vom Schutz der Persönlichkeit des Arbeitnehmers. Ich persönlich befürworte die neuere Recht­sprechung des Bundesgerichts, aber auch der unteren Instanzen, die übereinstim­mend davon ausgehen, dass bei älteren Mitarbeitenden und insbesondere auch – was wichtig ist – bei langer Dienstdauer eine erhöhte Fürsorgepflicht des Arbeit­gebers besteht, weil Kündigungen für solche Personen besonders demütigend sind und nicht selten grosse Existenzängs­te auslösen. Sorgen bereiten Betroffenen zum Beispiel die längere Arbeitslosigkeit, die Unterstützungspflichten gegenüber der Familie und den Kindern oder die Amortisierung einer Hypothek. Die Recht­sprechung hat hier die Zeichen der Zeit erkannt. Das Bundesgericht hat richtiger­weise das Obligationenrecht, in welchem unter anderem das Arbeitsrecht geregelt ist, ein Stück weiterentwickelt. Die Rich­ter dürfen gestützt auf Art. 1 Abs. 2 des Zivilgesetzbuchs bei Vorhandensein einer sogenannten Gesetzeslücke in einem al­lerdings beschränkten Umfang quasi als Gesetzgeber agieren. Nicht einverstanden bin ich aber mit dem Bundesgericht, wenn es sich, wie in seinem Entscheid vom No­vember 2014, ohne explizite gesetzliche Grundlage gesetzgeberische und somit unserem Parlament vorbehaltene Kom­petenzen anmasst, indem es dem Arbeit­geber vorschreibt, dass er vor der Kündi­gung eines im konkreten Fall 59-jährigen Mitarbeitenden mit elf Dienstjahren ein bestimmtes Verfahren einhalten muss.

Verstösst diese Rechtsprechung nicht gegen den Grundsatz der Kündigungsfreiheit?

Ja und nein. Zuerst möchte ich betonen, dass die Kündigungsfreiheit ein hohes Gut ist und unserer liberalen Schweizer Wirt­schaftsordnung entspricht, denn sie stärkt unseren Standort Schweiz. Es braucht für eine Kündigung im Privatrecht – anders als im öffentlichen Recht oder im deut­schen Arbeitsrecht – keine sachlichen Gründe. Auch bei einer missbräuchlichen Entlassung gilt der Mitarbeitende defini­tiv als entlassen, aber eine solche kann den Arbeitgeber eine hohe Entschädi­gung kosten. Das Bundesgericht hat im erwähnten Entscheid vom November 2014 sicherlich die Kündigungsfreiheit ein Stück weit eingeschränkt, indem es ein bestimmtes Vorgehen in Zukunft für solche Fälle vorgeschrieben hat. Es hat in diesem Entscheid aber auch die weiterhin geltende Kündigungsfreiheit betont.

«Bei einer missbräuchlichen Kündigung droht eine Entschädigung von bis zu sechs Monatslöhnen.»

Was bedeutet es für einen Arbeitge­ber konkret, wenn eine Kündigung als missbräuchlich eingestuft wird?

Ein Arbeitgeber muss damit rechnen, dass er vom Gericht zu einer Entschädigung von bis zu sechs Monatslöhnen verurteilt wird. Zudem besteht für den Arbeitgeber die Gefahr eines Reputationsschadens im Betrieb, denn eine missbräuchliche Kün­digung eines Arbeitskollegen spricht sich natürlich unter den Mitarbeitenden rasch herum. Aber auch ausserhalb des Betrie­bes besteht ein Reputationsrisiko: die Presse wartet ja geradezu auf solche Fälle.

Wie können Arbeitgeber einem sol­chen Missbrauchsvorwurf vorbeugen?

Gemäss dem erwähnten Bundesgerichts­entscheid vom November 2014 hat der Arbeitgeber ein dreistufiges Vorgehen einzuhalten, um sich nicht einem Miss­brauchsvorwurf auszusetzen. Erstens muss er den Mitarbeitenden im Vorhinein über die beabsichtigte Kündigung infor­mieren – er kann also nicht einfach aus heiterem Himmel heraus die Kündigung aussprechen. Zweitens muss er den be­troffenen Mitarbeiter über die beabsich­tigte Kündigung anhören. Und drittens ist der Arbeitgeber zur Lösungssuche verpflichtet. Als Lösungsmöglichkeit kä­me die Prüfung einer Weiterbeschäfti­gung des Mitarbeitenden z.B. durch eine Versetzung innerhalb des Betriebes oder das Offerieren eines tieferen Lohnes oder einer Teilzeittätigkeit in Betracht. Falls ein Konflikt zwischen den Parteien vor­liegen sollte, muss ein Arbeitgeber dem Mitarbeitenden auch eine letzte Chan­ce mit Ansetzung einer Bewährungsfrist einräumen. Wie lange aber eine solche Bewährungsfrist sein sollte oder mit wel­chen Mitteln ein Arbeitgeber eine Wei­terbeschäftigung eines Mitarbeitenden anstreben sollte, sagt das Bundesgericht nicht. Dies alles führt logischerweise zu einer gewissen Rechtsunsicherheit, was unbefriedigend ist.

«Die aktuelle Situation bei der Alterskündigung ist unbefriedigend. Es besteht eine grosse Rechtsunsicherheit.»

Ab welchem Alter und nach wie vielen Dienstjahren ist denn nun eine Kündigung missbräuchlich?

Leider kann ich Ihnen diese Frage nicht definitiv beantworten, denn weder im Gesetz noch in den Gerichtsurteilen findet sich eine konkrete Antwort. Die Situation ist also ziemlich unklar und schafft eine grosse Rechtsunsicherheit, sowohl für die Arbeitgeber als auch für die Arbeitneh-menden. Man muss sich also bei dieser Frage an bestehenden Gesetzesvorschrif­ten orientieren. Diese geben gewisse An­haltspunkte, wie z.B. die im OR geregelte Norm zur Abgangsentschädigung, die festhält, dass Arbeitnehmende ab dem 50. Lebensjahr und nach 20 Dienstjah­ren Anspruch auf eine Entschädigung haben. Des Weiteren finden wir auch im Arbeitslosenversichertenrecht einen Hin­weis: Arbeitslose ab dem 55. Lebensjahr erhalten mit 520 Taggeldern eine höhere Arbeitslosenentschädigung als jüngere Arbeitslose mit nur 400 bzw. 260 Tag­geldern. Männliche Arbeitslose erhalten ab dem 61. und weibliche Arbeitslose ab dem 60. Altersjahr sogar noch zusätzliche 120 Taggelder. Ich persönlich finde, dass man aber nicht nur auf ein konkretes Al­ter abstellen sollte, sondern man müsste das höhere Alter mit einer bestimmten Anzahl an Dienstjahren kombinieren. Es ist daher klar, dass ein 60-jähriger Mit­arbeitender mit nur drei Dienstjahren anders behandelt werden sollte als ein 60-Jähriger mit 30 Dienstjahren. Loyalität sollte belohnt werden.

Nehmen wir einmal an, ein über 60-jähriger Mitarbeiter weist eine nachlassende Motivation und alters­bedingte starke Leistungseinbussen auf. Kann man einem solchen Mitar­beitenden kündigen?

Aufgrund der Kündigungsfreiheit kann man einem solchen Mitarbeitenden im­mer kündigen, aber das kann den Arbeit­geber unter Umständen auch einiges kos­ten. Dies deshalb, weil auch bei solchen Mitarbeitenden stets darauf zu achten ist, dass man das gemäss Bundesgericht geforderte dreistufige Vorgehen einhält. Das Bundesgericht hat in einem Entscheid zur Kündigung eines 64-jährigen Arbeit-nehmenden immerhin festgehalten, dass man in diesem Alter mit einer nachlassen­den Motivation rechnen muss und dass dieser Umstand alleine nicht eine Kündi­gung rechtfertigen könne. Anders sieht es mit den altersbedingten starken Leis- tungseinbussen aus, denn kausal für die Kündigung ist hier ja nicht das Alter des Mitarbeitenden, sondern seine stark ge­sunkene Leistungsfähigkeit. Aber auch in einem solchen Fall sollte ein Arbeitgeber sich immer an das erwähnte dreistufige Vorgehen halten.

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Zur Person

Dr. Denis G. Humbert, Rechtsanwalt und Fachanwalt SAV Arbeitsrecht, ist Partner in der auf Arbeitsrecht speziali­sierten Anwaltskanzlei Humbert Heinzen Lerch Rechtsanwälte in Zürich. Er verfügt über eine mehr als 20-jährige Erfahrung in der arbeitsrechtlichen Beratung und in der Vertretung von Arbeitgebern und Arbeitnehmern, auch vor den Gerichten. Seine bevorzugten Tätigkeitsgebiete sind Arbeits- und Vertragsrecht. Er ist Verfasser zahlreicherPublikationen zumArbeitsrecht und bekannter Referent zu ausgewählten arbeitsrechtlichen Themen und anderen juristischen Themenbereichen. Zudem ist er Mitglied der Fachgruppe Arbeitsrecht des Zürcher Anwaltsverbandes ZAV.

www.hhl-law.ch