Verwarnung als «Vorbereitungshandlung»?
Gemäss Art. 337 Abs. 1 OR kann sowohl die Arbeitgeberin als auch der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis «aus wichtigen Gründen» fristlos kündigen – also ohne Verwarnung. Hinsichtlich der arbeitgeberseitigen Kündigung präzisiert die Gerichtspraxis, dass nur eine «besonders schwere Verfehlung» des Arbeitnehmers einen wichtigen Grund darstellt, der eine fristlose Kündigung durch die Arbeitgeberin rechtfertigen kann. Die Verfehlung muss einerseits objektiv dazu geeignet sein, die für ein Arbeitsverhältnis unabdingbare Vertrauensgrundlage zwischen den Parteien zu zerstören. Andererseits wird verlangt, dass die Vertrauensbasis subjektiv tatsächlich zerstört wurde, sodass der Arbeitgeberin die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zuzumuten ist.¹

Diese abstrakte Regelung wirft gleich zwei Fragen auf. Welches Verhalten ist konkret als «besonders schwere Verfehlung» zu werten, sodass keine Verwarnung notwendig ist?² Und wie verhält es sich denn bei (wiederholten) weniger schwerwiegenden Verfehlungen? Bei letzterer Frage kommt die Verwarnung ins Spiel: Weniger schwerwiegende Verfehlungen können nur dann eine fristlose Kündigung rechtfertigen, wenn sie trotz Verwarnung wiederholt vorgekommen sind.³

Was ist eine Verwarnung im Rechtssinne?
Wer mit einem Blick ins Gesetz Näheres über die Verwarnung herauszufinden versucht, wird enttäuscht. Im Gesetz ist zwar im Grundsatz geregelt, wann eine fristlose Kündigung gerechtfertigt ist (oder eben nicht), die Verwarnung wird jedoch nirgends erwähnt. Sie ist ein Kind der Rechtspraxis.

Nicht jede Abmahnung stellt auch eine Verwarnung im Rechtssinne dar, sondern eine rechtsgültige Verwarnung muss einer Rüge- und Warnfunktion dienen. Die Arbeitgeberin muss dem Arbeitnehmer einerseits unmissverständlich klarmachen, dass sie die begangene(n) Verfehlung(en) schwer gewichtet (Rügefunktion). Die Verfehlung sollte also konkret benannt bzw. kurz und detailliert beschrieben werden, damit später keine Unklarheit darüber besteht, welches Verhalten gerügt wurde. Andererseits muss die Arbeitgeberin ebenso unmissverständlich kommunizieren, dass sie eine Wiederholung nicht sanktionslos hinnehmen wird (Warnfunktion).⁴

Sie muss für den Wiederholungsfall konkrete Konsequenzen androhen. Auch wenn die explizite Androhung einer fristlosen Kündigung nicht in jedem Fall notwendig ist, empfiehlt es sich dennoch, diese zumindest als mögliche Konsequenz mit aufzunehmen.

Kommt es zu einem Gerichtsverfahren, weil der Arbeitnehmer sich gegen die fristlose Kündigung zur Wehr setzt, muss die Arbeitgeberin beweisen, dass ein wichtiger Grund vorlag bzw. dass die fristlose Kündigung gerechtfertigt war. Hierzu gehört gegebenenfalls auch, dass zuvor eine rechtsgültige Verwarnung ausgesprochen wurde. Obwohl eine Verwarnung auch mündlich gültig wäre, empfiehlt es sich daher, eine Verwarnung immer schriftlich oder zumindest in der Gegenwart von mehreren Zeugen auszusprechen.

Verwarnung: unnötig, «nice to have» oder zwingend?
Weil immer die konkreten Umstände des Einzelfalls entscheidend sind, ist es nicht möglich, eine allgemeingültige Anleitung zu erstellen. Es gibt jedoch einige Fallgruppen, in denen zumindest in der Regel eine besonders schwere Verfehlung angenommen werden kann, womit eine fristlose Kündigung auch ohne vorgängige Verwarnung gerechtfertigt ist, z.B.:⁵

• strafbare Handlungen im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis, also z.B. gegenüber der Arbeitgeberin selbst oder gegenüber anderen Arbeitnehmenden; Straftaten ausserhalb des Arbeitsverhältnisses stellen demgegenüber in der Regel keinen wichtigen Grund dar
• eigenmächtiger Bezug von Ferien
• Aufnahme einer Konkurrenztätigkeit   

Aufgrund des Abstellens auf den Einzelfall und der teilweise uneinheitlichen Praxis der erstinstanzlichen Gerichte kann eine Arbeitgeberin – von Extremfällen abgesehen – selbst bei diesen Fallgruppen aber nicht mit Sicherheit davon ausgehen, dass ein Gericht die direkte fristlose Kündigung schützen würde. In der Praxis geht es zudem meist um andere, weniger schwerwiegende Verletzungen der Treuepflichten oder Unkorrektheiten am Arbeitsplatz (Zuspätkommen, Verwendung von Arbeitszeit oder Arbeitsmaterial für private Zwecke, unangemessene Sprache, Nichtbefolgung von Weisungen etc.).

In den allermeisten Fällen besteht somit ein erhebliches Risiko, dass ein Gericht eine direkte fristlose Kündigung als ungerechtfertigt qualifiziert. Dies hat zur Folge, dass der gekündigte Arbeitnehmer Anspruch sowohl auf Schadenersatz (derjenige Lohn, den er im Falle einer ordentlichen Kündigung bis zum Ende der Kündigungsfrist verdient hätte) als auch auf eine Entschädigung in Höhe von bis zu sechs Monatslöhnen hat.⁶ Dies kann eine stattliche Summe ergeben.

Neben dem Kostenrisiko im Falle eines Unterliegens in einem allfälligen Gerichtsverfahren sind aber auch andere Faktoren zu berücksichtigen: Zunächst muss aufgrund der wachsenden Beliebtheit von Rechtsschutzversicherungen davon ausgegangen werden, dass praktisch jede fristlose Kündigung in einem Zivilprozess mündet, denn klagende Arbeitnehmer haben mangels eigenen Kostenrisikos ausser Zeit nichts zu verlieren. Zudem bleibt die Arbeitgeberin selbst dann, wenn sie einen allfälligen Prozess gewinnt, auf einem Teil ihrer Prozesskosten sitzen, denn die unterliegende Partei muss der obsiegenden zwar eine sogenannte Parteientschädigung zur Deckung der Anwaltskosten bezahlen, diese wird jedoch anhand der Gebührenverordnung des jeweiligen Kantons festgelegt und deckt die tatsächlich angefallenen Kosten in aller Regel nicht. Oft vernachlässigt wird zudem der interne Aufwand der Arbeitgeberin im Zusammenhang mit einem Zivilprozess, der nicht entschädigt
wird.

Die mit einer direkten fristlosen Kündigung verbundenen Kostenrisiken sind also hoch. Mit einer Verwarnung können sie zwar nicht eliminiert, aber doch erheblich verringert werden. In den allermeisten Fällen dürfte eine Risiko-Nutzen- Analyse bei Verfehlungen von Arbeitnehmern daher ergeben, dass zunächst eine Verwarnung oder – als Alternative – eine ordentliche Kündigung⁷ ausgesprochen werden sollte. Letztere gegebenenfalls kombiniert mit einer Freistellung.

Fazit
Verwarnungen – sofern korrekt formuliert und nachweislich ausgesprochen – sind als «Vorbereitungshandlungen» ein wirksames Instrument, um die mit jeder fristlosen Kündigung verbundenen Risiken zu minimieren. Weil jeweils der Einzelfall massgebend ist, empfiehlt sich aber immer eine konkrete Risiko-Nutzen-Analyse, insbesondere auch im Hinblick auf zivilprozessuale Beweisfragen.

INFOBOX
Im Falle wiederholten Zuspätkommens könnte eine Verwarnung beispielsweise wie folgt lauten: «Wir mussten feststellen, dass Sie zum wiederholten Male unbegründet zu spät am Arbeitsplatz erschienen sind. Wir mahnen Sie hiermit ab und fordern Sie auf, sich fortan an die vereinbarte Arbeitszeit zu halten. Sollten Sie noch einmal zu spät kommen, behalten wir uns jede arbeitsrechtliche Massnahme (einschliesslich einer fristlosen Kündigung) ausdrücklich vor.»

Fussnoten
¹ Vgl. BGE 142 III 579 E. 4.2.
² Hierzu unten.
³ Vgl. BGE 142 III 579 E. 4.2.
⁴ Vgl. zum Ganzen BGer 4A_288/2016 vom 26. September 2016 E. 4.4.
⁵ Vgl. Streiff, U., von Kaenel, A. & Rudolph, R. (2012). Kommentar zu Art. 337 OR, N 5. Arbeitsvertrag Praxiskommentar (7. Aufl.). Zürich/Basel/Genf: Schulthess.
⁶ In der Praxis überschreitet sie allerdings nur selten die Schwelle von drei Monatslöhnen.
⁷ Insbesondere bei einer allenfalls infolge der Verfehlung entstandenen Konfliktsituation ist darauf zu achten, dass die Kündigung nicht als missbräuchlich erscheint, weil die Arbeitgeberin vor der Kündigung nicht sämtliche notwendigen Massnahmen zur Entschärfung des Konflikts ergriffen hat.

Dieser Beitrag ist in der Ausgabe April 2023 von personalSCHWEIZ erschienen.