Praxisfälle

Ausgabe Dezember/Januar 08/2014

Transgender: Jenseits der Stereotypen

Das Thema Transgender wirft Fragen auf, die bis heute gerichtlich nicht geklärt sind. Die Antworten müssen sich bis auf Weiteres an einem Gesetz orientieren, das nur zwei Geschlechter kennt.

Von: Nicole Vögeli Galli  Teilen 

Dr. Nicole Vögeli Galli

Nach dem Studium an der Universität Zürich arbeitete Frau Dr. Vögeli bis 1997 als juristische Sekretärin am Bezirksgericht und Arbeitsgericht Zürich und erwarb 1997 das zürcherische Rechtsanwaltspatent. Nach ihrer Tätigkeit als Mitglied des Rechtsdienstes der UBS AG/Investment Bank während zweier Jahren liess sie sich als Rechtsanwältin bei einer mittelgrossen Wirtschaftskanzlei in Zürich engagieren. Seit 2002 ist sie Partnerin bei Engel & Küng Rechtsanwälte in Kloten. Frau Dr. Vögeli verfasste unter anderem die Artikel «Mobbing am Arbeitsplatz» und auch «Bonuszahlungen: Möglichkeiten und Risiken - Eine Beurteilung nach schweizerischem und englischem Recht». Sie ist Fachanwältin SAV Arbeitsrecht.

Transgender

Gibt es in der Schweiz Bemühungen, das Thema Transgender gesetzlich zu erfassen?

In der Schweiz und der Europäischen Gemeinschaft sowie in einigen anderen Ländern auf der Welt ist durch die Rechtsprechung anerkannt, dass bei einer Geschlechtsangleichung oder -umwandlung Anspruch auf Änderung des amtlichen Geschlechts und des amtlichen Namens besteht. Weiteres oder die eigenständige Erfassung auf Gesetzesebene ist zurzeit in der Schweiz nicht vorgesehen.   Hingegen hat beispielsweise die Universität Zürich den «Verhaltenskodex Gender Policy» am 11. August 2005 erlassen, wonach gemäss dessen Punkt 3 das Geschlecht bzw. die Geschlechtsidentität sowie ein Wechsel derselben keine nachteiligen Folgen für die betreffenden Personen haben dürfen. Gestützt darauf ergingen die «Richtlinien zur Verwendung der Vornamensinitiale und zur Neutralisierung von Geschlechtsmarkern bei Transgenderpersonen» am 14. März 2013. Damit wird Studierenden ermöglicht, ohne die Bezeichnung «Herr» oder «Frau» sowie einzig mit dem Initial des Vornamens immatrikuliert zu werden.

Werden ausserhalb der Schweiz auch andere Geschlechter anerkannt?

Der Supreme Court von Indien anerkannte mit seinem Aufsehen erregendem Entscheid von 113 Seiten vom 16. April 2014 (Nr. 400/2012 und 604/2013) ein «drittes Geschlecht» für «hijras» (Personen ohne klare Geschlechtszugehörigkeit und Eunuchen) sowie Transgenderpersonen und wies die Umsetzung an. Darüber hinaus führen viele (Online-)Anbieter, welche vermutlich zwecks Auswertung des Konsumverhaltens eine Geschlechtsangabe wünschen, neben der Auswahl «männlich» oder «weiblich» auch «sonstiges» an. Dies findet sich beispielsweise beim Erstellen eines Google Accounts.

Dürfen Transgendermitarbeitende mit ihrer Geschichte an die Öffentlichkeit gehen oder kann dies vom Arbeitgeber verboten werden?

Die Arbeitgeber können über die Ausführung der Arbeit und das Verhalten der Arbeitnehmer im Betrieb allgemeine Anordnungen erlassen und besondere Weisungen erteilen (Art. 321d OR). Dabei haben die Arbeitgeber Rücksicht auf die Persönlichkeit des Arbeitnehmers zu nehmen (Art. 328 OR). Die Arbeitnehmer haben die Anweisungen im Rahmen ihrer Treuepflicht zu befolgen (Art. 321a Abs. 1 OR), sofern diese sachlich gerechtfertigt sind und nicht treuwidrig erfolgen. Insofern stehen dem Arbeitgeber Verhaltensanweisungen an Mitarbeitenden zu ihrem Privatleben nur in sehr eingeschränktem Rahmen zu. Denkbar ist ein zulässiges Verbot bei einem Transgendermitarbeitenden, welcher in der Öffentlichkeit als Mitarbeitender des Arbeitgebers wahrgenommen wird und entsprechend diesen auch gegen aussen vertritt. Wird seine Geschichte bekannt, können allenfalls und je nach Branche negative Auswirkungen auf den Arbeitgeber nicht vermieden werden. Soll der Beitrag auch die berufliche Situation erfassen, welche eine Identifikation des Arbeitgebers erlaubt oder schwierige Umstände am Arbeitsplatz schildert, wäre der Inhalt je nach Fall allenfalls vorab mit dem Arbeitgeber abzusprechen. Letztlich erfordert diese Frage eine sorgfältige Einzelfallbetrachtung.

Können längere Arbeitsunfähigkeiten wegen einer Geschlechtsangleichung oder -umwandlung im Arbeitszeugnis erwähnt werden?

Unabhängig vom Grund der Abwesenheit ist diese im Arbeitszeugnis aufzunehmen, wenn damit die Eignung der Erfüllung der bisherigen Aufgabe in Frage gestellt ist und damit ein sachlicher Kündigungsgrund vorliegt (BGE 136 III 510). Dies ist auch dann gegeben, wenn eine Abwesenheit lange gedauert hat und die Wiederaufnahme nicht absehbar war. Allerdings ist lediglich der letzte effektive Arbeitstag oder die Dauer der Abwesenheit zu erwähnen, jedoch nicht der Grund, falls dieser wie bei einer Krankheit oder der Geschlechtsveränderung negativ ausgelegt werden könnte.

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