Praxisfälle

Krankheit von eigenen Kindern: Pflege der Kinder statt Ferien?

Rechtssichere Antworten auf die wichtigsten Fragen zu Bestimmungen für Arbeitnehmende mit Pflege- oder Betreuungspflichten.

Von: Anela Lucic  Teilen 

Anela Lucic

Anela Lucic ist Anwältin im Arbeitsrechtsteam der Kanzlei VISCHER. Sie berät und vertritt nationale und internationale Unternehmen, öffentlich-rechtliche Arbeitgeber sowie Privatpersonen in sämtlichen Fragen des Schweizer Arbeitsrechts.

Muss der Arbeitgeber dem Arbeitnehmenden freigeben, wenn eines seiner Kinder krank ist?
Ja. Gemäss Art. 36 Abs. 3 ArG muss der Arbeitgeber den Arbeitnehmenden gegen Vorlage eines ärztlichen Zeugnisses die zur Betreuung kranker Kinder erforderliche Zeit im Umfang von bis zu drei Arbeitstagen pro Krankheitsfall von der Arbeit freistellen. In Ausnahmefällen kann auch ein längerer Anspruch bestehen, welcher allerdings aus Art. 324a OR bzw. Art. 329 Abs. 3 OR abgeleitet wird.

Muss der Arbeitgeber den Lohn ­weiterhin bezahlen, wenn der Arbeitnehmende zu Hause bleibt, um sein krankes Kind zu pflegen?
Ja. Grundsätzlich hat der Arbeitgeber die Pflicht, bei einer eigentlichen Arbeitsverhinderung des Arbeitnehmenden den darauf entfallenden Lohn zu entrichten. Diese Lohnfortzahlungspflicht besteht allerdings nicht unbeschränkt. Sofern keine andere Regelung im Arbeitsvertrag getroffen wurde, besteht ein Lohnfortzahlungsanspruch nach Art. 324a OR. Die Dauer des gesetzlichen Lohnfort­zahlungsanspruchs ist abhängig vom Arbeitsort, vom Dienstjahr und von den allenfalls bereits vorgefallenen Arbeitsausfällen im betreffenden Dienstjahr.

Was gilt, wenn ein Kind oder mehrere Kinder mehrfach hintereinander krank sind?
Der Anspruch auf Befreiung von der Arbeitspflicht nach Art. 36 Abs. 3 ArG gilt pro Kind und pro Krankheitsfall. Ausserdem ist der Anspruch nicht pro Dienst- oder Kalenderjahr beschränkt. Bei jeder erneuten Erkrankung eines Kindes entsteht der Anspruch auf Freistellung während drei Arbeitstagen grundsätzlich neu. Zu berücksichtigen ist aber, dass die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers nach Art. 324a OR abhängig vom Dienstjahr und zeitlich beschränkt ist.


Kann der Arbeitgeber ein Arztzeugnis für die Krankheit des Kindes verlangen?
Ja. Der Arbeitgeber kann das Arztzeugnis ab dem ersten Tag verlangen, auch wenn für den Fall der Krankheit des Arbeitnehmenden eine andere Vereinbarung getroffen wurde.

Kann der Arbeitgeber den Lohn und die Ferien kürzen, wenn der Arbeitnehmende erkrankte Kinder, andere Angehörige oder nahestehende Personen pflegt?
Grundsätzlich ist die Kompensation oder Nachholung der verpassten Arbeitszeit aufgrund der Wahrnehmung einer Betreuungs- und Pflegepflicht gestützt auf Art. 36 Abs. 3 ArG oder Art. 324a OR nicht zulässig. Demnach muss der Arbeitgeber für eine beschränkte Zeit den vollen Lohn zahlen und kann den Lohn nicht kürzen. Ist der Arbeitnehmende allerdings insgesamt während einer Dauer von (über) zwei vollen Monaten an der Arbeit verhindert, kann der Ferienanspruch gemäss Art. 329b Abs. 2 OR um einen Zwölftel pro vollem Abwesenheitsmonat ab dem zweiten Abwesenheitsmonat gekürzt werden.

Denkbar ist zwar, dass der Arbeitgeber zugunsten des Arbeitnehmenden und um sich von der Lohnfortzahlungspflicht zu befreien, eine Krankentaggeldversicherung abgeschlossen hat. Üblicherweise decken solche Versicherungslösungen aber nur das Risiko einer Arbeitsunfähigkeit in der Person des Arbeitnehmenden selbst ab. Das Risiko einer Erkrankung der Kinder des Arbeitnehmenden ist in der Regel nicht erfasst. Deswegen wird der Arbeitgeber bei Abwesenheiten von Arbeitnehmenden bei Krankheit von eigenen Kindern nicht von seiner Lohnfortzahlungspflicht befreit sein.

Sofern der Freistellungsanspruch dagegen durch Gewährung von ausserordentlicher Freizeit nach Art. 329 Abs. 3 OR erfolgt, sind die Rechtsfolgen in Bezug auf den Lohnanspruch des Arbeitnehmenden nicht restlos geklärt und abhängig von den Umständen bzw. der vertraglichen Regelung im Einzelfall.

Muss der Arbeitgeber dem Arbeitnehmenden die Ferien nachgewähren, wenn ein Kind oder ein anderer Angehöriger während der Ferien erkrankt oder verunfallt?
Ferien dienen grundsätzlich der Erholung des Arbeitnehmenden. Konnte sich der Arbeitnehmende aufgrund eines solchen Vorfalls während der Ferien nicht erholen, kann dies zu einem Anspruch auf Nachgewährung von Ferientagen führen. Dabei muss der Arbeitnehmende allerdings aufgrund einer erheblichen Beeinträchtigung in entscheidendem Masse in seiner Erholung eingeschränkt worden sein.

Kann der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis kündigen, wenn der Arbeitnehmende wegen der Pflege und Betreuung von Kindern, Eltern und anderen nahen Angehörigen an der Arbeit verhindert ist?
Immer wieder kommt es im Zusammenhang mit der Abwesenheit von Arbeitnehmenden zu Kündigungen. Eine Kündigung aufgrund einer berechtigterweise wahrgenommenen Familien- oder Betreuungspflicht wäre als missbräuchlich zu qualifizieren. Der Arbeitnehmende könnte einen Anspruch auf Entschädigung in der Höhe von bis zu sechs Monatslöhnen geltend machen. Sofern durch die Wahrnehmung der Betreuungs- und Pflegepflichten gegenüber Kindern, anderen Angehörigen oder nahestehenden Personen eine Arbeitsverhinderung nach Art. 324a OR mit einem einhergehenden Arbeitsbefreiungs- und Lohnfort­zahlungsanspruch besteht, könnte eine (ordentliche) Kündigung auch nichtig und damit rechtsunwirksam sein.

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