Praxisfälle

Ausgabe November 07/2013

Abwerbeverbot: Wenn Mitarbeitende fremdgehen

Das Abwerbeverbot sorgt häufig für gerichtliche Auseinandersetzungen zwischen Arbeitgebern und ehemaligen Arbeitnehmenden. Antworten auf Praxisfragen.

Von: Marco Habrik   Teilen   Kommentieren  

Marco Habrik

Marco Habrik ist als Rechtsanwalt bei Nobel & Hug in Zürich tätig. Er ist Fachanwalt SAV Arbeitsrecht.

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Abwerbeverbot

Ist ein ausscheidender Arbeitnehmender berechtigt, die von ihm betreuten Kunden über den geplanten Stellenwechsel zu informieren?

Diese Frage wird höchst kontrovers diskutiert. Als zulässig dürfte in diesem Zusammenhang wohl nur eine wertungsfreie und auf die vom Arbeitnehmenden persönlich betreuten Kunden beschränkte Verabschiedung und Information über sein Ausscheiden sein. Kontaktaufnahmen unter Nennung des zukünftigen Arbeitgebers sowie andere auf die Abwerbung von Kunden oder Mitarbeitenden gerichtete Handlungen sind demgegenüber mit der Treuepflicht kaum vereinbar.

Wie lange kann ein Abwerbeverbot maximal dauern?

Art. 340a OR verlangt, dass ein Abwerbeverbot nach Ort, Zeit und Gegenstand angemessen zu begrenzen ist. Während sich bei Abwerbeverboten kaum Fragen mit Bezug auf örtliche und sachliche Grenzen stellen, bestehen Einschränkungen in zeitlicher Hinsicht. Kundenkreise weisen naturgemäss keine lange Wertbeständigkeit auf. Dem Arbeitgeber ist es in der Regel innert relativ kurzer Zeit möglich, bei seiner Kundschaft einen Nachfolger für den ausgetretenen Mitarbeitenden einzuführen. Richtwert für Abwerbeverbote zwecks Schutz des Kundenkreises dürfte ein halbes bis ein Jahr sein. Längere Abwerbeverbote lassen sich kaum durchsetzen.

Welche Sanktionen sind bei Übertretung eines nachvertraglichen Abwerbeverbots möglich?

Wird ein nachvertragliches Abwerbeverbot verletzt, hat der Arbeitgeber nach 340b Abs. 1 OR  Anspruch auf Schadenersatz. Die Praxis zeigt jedoch, dass Schadenersatzklagen häufig am Nachweis des behaupteten Schadens bzw. am adäquaten Kausalzusammenhang zwischen der vertragswidrigen Handlung und dem eingetretenen Schaden scheitern. Um Verstösse gegen die vereinbarten Unterlassungspflichten auch effektiv sanktionieren zu können, bedarf es weiterer Vereinbarungen: der Vereinbarung einer Konventionalstrafe sowie der Möglichkeit eines gerichtliches Verbots, der sogenannten Realerfüllung.

Kann eine Abwerbung strafrechtliche Konsequenzen haben?

Durchaus. So verurteilte das Bezirksgericht Zürich einen Geschäftsführer, der während seiner Anstellung die Arbeitgeberin aushöhlte, ein Konkurrenzunternehmen gründete und Mitarbeitende, Kunden und Lieferanten in sein neu gegründetes Unternehmen mitnahm, wegen mehrfacher ungetreuer Geschäftsbesorgung nach Art. 158 StGB zu einer Freiheitsstrafe und einer Busse. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang zudem Art. 162 StGB, der sich auf das Fabrikations- oder das Geschäftsgeheimnis bezieht. Diese Bestimmung sanktioniert zwar keine Abwerbungsbemühungen, da damit kein Verrat von Geheimnissen einhergeht.

Bei einer Offenbarung gegenüber Dritten, namentlich dem neuen Arbeitgeber, droht dem fehlbaren Mitarbeitenden aber eine Strafbarkeit gemäss dieser Bestimmung. Der Tatbestand dürfte insbesondere bei einer Bekanntgabe an einen zukünftigen Arbeitgeber während noch bestehendem Arbeitsverhältnis erfüllt sein, da bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein absolutes Mitteilungsverbot besteht. Eine vergleichbare Situation besteht mit Bezug auf Arbeitnehmer, welche dem Berufsgeheimnis gemäss Art. 321 StGB unterstellt sind (z.B. Ärzte, Apotheker, Revisoren, Rechtsanwälte) oder das Bankgeheimnis nach Art. 47 BankG sowie das Effektenhändlergeheimnis nach Art. 43 BEHG zu wahren haben. Strafrechtliche Konsequenzen können darüber hinaus auch unlautere Handlungen gemäss Art. 23 des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) haben.

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