Praxisfälle

Absentismus: Massnahmen bei unberechtigtem Nichterscheinen am Arbeitsplatz

Das Fernbleiben eines Mitarbeitenden vom Arbeitsplatz stellt eine grobe Verletzung der arbeitsvertraglichen Hauptpflicht — Arbeitsleistung — dar (OR 319). Die Konsequenzen für den Mitarbeitenden hängen primär davon ab, ob er unberechtigt oder berechtigt gefehlt hat.

Von: Carolina Bergamin, Nicole Vögeli Galli  Teilen 

BLaw Carolina Bergamin

BLaw Carolina Bergamin studiert im Masterstudiengang an der Universität Zürich und arbeitet neben dem Studium als Assistentin bei Küng & Vögeli Rechtsanwälte in Kloten.

Dr. Nicole Vögeli Galli

Dr. Nicole Vögeli Galli ist Fachanwältin SAV Arbeitsrecht und Partnerin bei Küng & Vögeli Rechtsanwälte in Kloten.

Absentismus

Absenzen sind immer unter zwei Aspekten zu prüfen: Berechtigung zu Disziplinarmassnahmen und Anspruch auf Lohnzahlung trotz fehlender Arbeitsleistung. Bei unberechtigten Absenzen ist der Arbeitgeber zu Disziplinarmassnahmen berechtigt, und es besteht nie Lohnzahlungspflicht. Demgegenüber fallen bei berechtigtem Fernbleiben Disziplinarmassnahmen ausser Betracht, und die Lohnzahlungspflicht besteht nur, sofern eine gesetzliche Grundlage angerufen werden kann (OR 324, OR 324a usw.).

Es ist nachzuprüfen, warum der Mitarbeitende der Arbeit ferngeblieben ist oder keine Meldung erstattet hat und ob ein wichtiger Grund für seine Abwesenheit vorliegt.1 Der Mitarbeitende sollte unverzüglich angerufen oder per E-Mail/SMS kontaktiert werden. Ist der Mitarbeitende nicht erreichbar oder findet sich kein Rechtfertigungsgrund (Arbeitsunfähigkeit, Notfall o.ä.), hat der Arbeitgeber zu entscheiden, welche Massnahmen angemessen sind, und diese umzusetzen. Es ist dem Arbeitgeber in jedem Fall zu empfehlen, sofort zu reagieren, um sich nicht später dem Vorwurf des Verzichts auf Massnahmen ausgesetzt zu sehen.

Fehlende Meldung von Absenzen
Erfolgt das Nichterscheinen am Arbeitsplatz, unabhängig davon, ob dieses gerechtfertigt ist oder nicht, ohne Meldung an den Arbeitgeber, liegt eine Treuepflichtverletzung seitens des Mitarbeitenden vor (OR 321 I), welche für sich selbst Grund für Disziplinarmassnahmen gibt.2 

Bundesgericht Fall Sicherheitswärter, Urteil 2016: Der Mitarbeitende wurde vom Arbeitgeber als Sicherheitswärter bei Kunden eingesetzt. Dieser blieb drei Tage ohne Meldung der Arbeit fern und konnte auch nicht erreicht werden. Am dritten Tag der Abwesenheit sprach die Arbeitgeberin die fristlose Kündigung aus. Das Bundesgericht schützte das Vorgehen der Arbeitgeberin, obwohl der Mitarbeitende für die Zeit der Abwesenheit ebenfalls am dritten Tag ein Arztzeugnis, welches die Arbeitsunfähigkeit für die gesamte Absenz bestätigte, versandte. Das Bundesgericht betonte, dass im vorliegenden Fall mit der fehlenden Meldung eine schwerwiegende Verfehlung vorliege, zumal die Pflicht zur umgehenden Abmeldung im Mitarbeiterhandbuch wiederholt werde und die Arbeitgeberin den Mitarbeitenden 13 Mal zu erreichen versucht habe. Eine vorgängige Verwarnung sei nicht notwendig gewesen.3

Verwarnung
Kurze und einmalige Abwesenheiten eines Mitarbeitenden werden nach der Praxis des Bundesgerichts als leichte Verfehlungen eingestuft und sind auch bei leitenden Angestellten nur nach Verwarnung und im Wiederholungsfalle als fristlose Entlassung gerechtfertigt.4 In der Verwarnung sollte der Mitarbeitende aufgefordert werden, seine Arbeit unverzüglich wieder aufzunehmen, und es sollte angedroht werden, dass im Wiederholungsfalle eine fristlose oder ordentliche Kündigung erfolgt.

Die Abmahnung hat Rüge- und Warnfunktion. Der Mitarbeitende muss bei der Verwarnung klar erkennen, welche Verhaltensweisen toleriert werden und welche nicht. Er muss auf die Folgen im Wiederholungsfalle aufmerksam gemacht werden, und ihm muss die Chance zur Besserung gegeben werden. Der Warnzweck ist indessen nur erfüllt, wenn der Arbeitgeber unmissverständlich klarmacht, dass er den Fehler schwer gewichtet und dessen Wiederholung nicht sanktionslos hinzunehmen bereit ist.5 Die Verwarnung soll dem Mitarbeitenden klarmachen, dass bei Wiederholung der Pflichtverletzung der verwarnten Art die fristlose Entlassung folgt.6

Fristlose Kündigung nach Verwarnung
Nach einer gültigen Verwarnung darf der Mitarbeitende bei der nächsten Verwirklichung des Verwarnungssachverhalts fristlos entlassen werden. Der Mitarbeitende muss dabei genügend Zeit gehabt haben, um auf die Verwarnung zu reagieren und sein Verhalten zu ändern. Die Verwarnung macht einen Sachverhalt zu einem Entlassungsgrund und darf nur bei gleichartigen Ereignissen ausgesprochen werden.7 Allerdings wird in der Lehre auch die Meinung vertreten, dass ein Verstoss anderer Art genügt, wobei ähnliche Verstösse nach einer Verwarnung unter dem Aspekt von Treu und Glauben schwerer ins Gewicht fallen, ebenso, je weniger Zeit seit der Verwarnung verstrichen ist. Nicht jede Kleinigkeit nach einer Verwarnung vermag jedoch eine fristlose Entlassung zu rechtfertigen.8

Dem bereits erwähnten Sicherheitswärter wurde gemäss unterzeichnetem Beurteilungsgespräch bereits eine Verwarnung ausgesprochen, weil er öfters unpünktlich zur Arbeit erschienen war. Mit der Abmahnung wegen Unpünktlichkeit, so die Vorinstanz, liege zwar ein unterschiedlicher Verwarnungs- und Kündigungsgrund vor, jedoch handle es sich bei Unpünktlichkeit und Nichterscheinen um gleichartiges Verhalten. Mithin hätte die Verwarnung ebenfalls zur Begründung der fristlosen Entlassung beigezogen werden können, musste vom Bundesgericht jedoch mangels Relevanz nicht geprüft werden.9

Eine fristlose Kündigung wegen Nichterscheinen am Arbeitsplatz kann aufgrund einer bereits erfolgten Verwarnung ausgesprochen werden, sofern es sich um gleichartiges Verhalten handelt.

Fristlose Kündigung ohne vorgängige Verwarnung aus wichtigem Grund
Gemäss OR 337 I können sowohl Arbeitgeber als auch Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis aus wichtigen Gründen jederzeit fristlos auflösen. Als wichtiger Grund gilt jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein dem Kündigenden nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden darf, wobei das Gericht über das Vorhandensein solcher Umstände nach Ermessen entscheidet (OR 337 II, III).

Eine fristlose Kündigung durch den Arbeitgeber ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts nur bei besonders schweren Verfehlungen des Arbeitnehmers gerechtfertigt.10 Die Verfehlungen des Mitarbeitenden müssen objektiv geeignet sein, die wesentliche Vertrauensgrundlage zu zerstören oder zumindest zu erschüttern, sodass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Vertrags nicht mehr zuzumuten ist. Die Schwere der vorgeworfenen Pflichtverletzung hängt dabei von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab. Es kann nicht allgemein gesagt werden, welche Pflichtverletzungen als schwer gewichtet werden. Ist eine Vertragsverletzung weniger gravierend, ist die fristlose Kündigung nur gerechtfertigt, sofern die Verfehlung trotz Verwarnung wiederholt vorgekommen ist.11

Eine fristlose Entlassung ohne Voraussetzung einer Verwarnung zur fristlosen Entlassung ist gerechtfertigt, sofern es sich um Abwesenheiten von mehreren Tagen oder Absenzen trotz klarer vorgängiger Mitteilung des Arbeitgebers, dass die Präsenz des Arbeitnehmers notwendig sei, handelt.12 Zudem berechtigt der eigenmächtige Bezug von Ferien den Arbeitgeber zur fristlosen Entlassung.13

Die fristlose Kündigung wegen Nichterscheinen ist ohne vorgängige Verwarnung nur gerechtfertigt, wenn das Nichterscheinen als besonders schwer zu qualifizieren ist und dem Arbeitgeber nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zuzumuten ist.

Bundesgericht Operationsschwester, Urteil 2000: Die Mitarbeitende trat in einem Spital ihren Wochenend-Pikettdienst nicht an und war für den Arbeitgeber unerreichbar. Nach fünftägiger Abwesenheit und ohne jegliche Meldung an einen ihrer Vorgesetzten wurde ihr das Arbeitsverhältnis fristlos gekündigt. Die Mitarbeitende war während achteinhalb Jahren im Dienst des Arbeitgebers gestanden und noch nie verwarnt worden, insbesondere noch nie wegen Nichterscheinen am Arbeitsplatz.14 Das Bundesgericht kam zum Schluss, dass die fristlose Entlassung in diesem Fall ungerechtfertigt gewesen war, da es sich bei der Abwesenheit der Arbeitnehmerin nicht um einen wichtigen Grund gemäss OR 337 I handle. Kurze und einmalige Arbeitsverweigerungen würden von der Praxis als leichte Verfehlungen eingestuft und würden nur im Wiederholungsfalle einen Grund für eine fristlose Entlassung darstellen.15 Begründet wurde dies damit, dass die Arbeitnehmerin mit fünf Tagen Abwesenheit nach einer kurzen Dauer entlassen wurde. Des Weiteren läge keine vorgängige Verwarnung vor.16 Es handle sich in diesem Fall um eine leichte Verfehlung, und anhand der Umstände sei nicht anzunehmen, dass sich eine vorgängige Verwarnung als unnütz erweisen würde. Der Arbeitgeber sei aus den Gesamtumständen dazu gehalten, vor der fristlosen Kündigung eine Verwarnung mit Androhung der Folgen im Wiederholungsfalle auszusprechen, und der Arbeitnehmerin soll die Möglichkeit gegeben werden, zum nächstmöglichen Termin zur Arbeit zurückzukehren und die Arbeit wieder aufzunehmen.17

Bundesgericht Lehrerin, Urteil 2017: Demgegenüber bestätigte das Bundesgericht die Zulässigkeit der fristlosen Entlassung einer Lehrerin, die nach Ende Mutterschaftsurlaub und nach erfolgter ordentlicher Kündigung an zwei Organisationsbesprechungen, an welchen das Arbeitsverhältnis bis zur ordentlichen Beendigung hätte geregelt werden sollen, nicht erschien.18

Fristloses Verlassen der Arbeitsstelle ohne wichtigen Grund
Die Annahme, dass der Mitarbeitende die Arbeitsstelle ohne wichtigen Grund verlassen und damit das Arbeitsverhältnis fristlos beendet hätte (OR 337d), setzt voraus, dass der Arbeitnehmer die weitere Erbringung seiner Arbeitsleistung bewusst, absichtlich und endgültig verweigert. Liegt keine eindeutige Erklärung vor, ist zu prüfen, ob der Arbeitgeber nach dem Vertrauensgrundsatz davon ausgehen durfte, der Arbeitnehmer habe seine Arbeitsstelle defi nitiv verlassen. Die von den Gerichten angesetzten Hürden sind hoch.19 Der Vorteil für den Arbeitgeber ist nichtsdestotrotz, dass er damit kein Risiko für eine ungerechtfertigte fristlose Entlassung trägt. Sollte OR 337d nicht zur Anwendung gelangen, gilt das Arbeitsverhältnis als ungekündigt.

Fazit
Das Nichterscheinen am Arbeitsplatz stellt nach der jüngeren und deutlich strengeren Rechtsprechung des Bundesgerichts eine schwerwiegende Pflichtverletzung und damit durchaus und ohne Verwarnung einen Grund für eine fristlose Entlassung dar. Dabei gewichtet das Bundesgericht insbesondere fehlende Abmeldungen von unvorhergesehenen Absenzen.

Fussnoten
1 FARNER MARTIN, Kapitel 12 Fristlose Entlassung/I.–VI., in: Fachhandbuch Arbeitsrecht Expertenwissen für die Praxis, Portmann Wolfgang/von Kaenel Adrian (Hrsg.), Zürich/Basel/Genf 2018, N 12.33.
2 Umgehende Abmeldung bei unvorhergesehenen Absenzen: vgl. BGer 4C.359/2006 vom 12.01.2007 E. 6, 4C.346/2004 vom 15.02.2005 E. 5.1.
3 BGer 4A_521/2016 vom 01.12.2016 E. 3.5.
4 BGer 4A_521/2016 vom 01.12.2016 E. 2.2.2; BGer 4C.244/2000 vom 30. 11.2000, E.2; BSK OR I-PORTMANN/RUDOLPH, Art. 337 N 18.
5 BGer 4C.57/2007 vom 15. 05.2007, E. 3.2; BSK OR I-PORTMANN/RUDOLPH, Art. 337 N 3.
6 FARNER MARTIN, Kapitel 12 Fristlose Entlassung/I.–VI., in: Fachhandbuch Arbeitsrecht Expertenwissen für die Praxis, Portmann Wolfgang/von Kaenel Adrian (Hrsg.), Zürich/Basel/Genf 2018, N 12.54.
7 FARNER MARTIN, Kapitel 12 Fristlose Entlassung/I.–VI., in: Fachhandbuch Arbeitsrecht Expertenwissen für die Praxis, Portmann Wolfgang/von Kaenel Adrian (Hrsg.), Zürich/Basel/Genf 2018, N 12.56.
8 STREIFF ULLIN/VON KAENEL ADRIAN/RUDOLPH ROGER, Arbeitsvertrag, 7. Aufl., Zürich 2012, OR 337 N 13.
9 BGer 4A_521/2016 vom 01.12.2016, E.3.1.
10 BGer 4A_521/2016 vom 01.12.2016, E.2.2.2.
11 BSK OR I-PORTMANN/RUDOLPH, Art. 337 N 3.
12 BGer 4C.244/2000 vom 30. 11.2000, E.2; BSK OR I-PORTMANN/RUDOLPH, Art. 337 N 18.
13 BSK OR I-PORTMANN/RUDOLPH, Art. 337 N 20.
14 BGer 4C.244/2000 vom 30.11.2000, E. 2. b) bb).
15 BGer 4C.244/2000 vom 30.11.2000, E.2.
16 BGer 4C.244/2000 vom 30.11.2000, E.2 b) cc).
17 BGer 4C.244/2000 vom 30.11.2000, E.2 b) bb).
18 BGer 4A_35/2017 vom 31. Mai 2017 E. 4.5 = ARV 2018 S. 46 ff.
19 BGer 4A_337/2013 vom 12.11.2013; BGer 4C.339/2006 vom 21.12.2006 E. 2.1; STREIFF ULLIN/VON KAENEL ADRIAN/RUDOLPH ROGER, Arbeitsvertrag, 7. Aufl ., Zürich 2012, OR 337d N 2.

 

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